Esta tarde he tenido el placer de asistir en ESADE, Facultad de Derecho, al seminario «Legal Research Seminar: La valoración de la prueba científica» impartido por el Prof. Dr. Michele Taruffo, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Pavia (Italia).

Tras la presentación del profesor Xavier Abel del amplísimo perfil del profesor Taruffo, éste ha iniciado su ponencia, refiriéndose a la complejidad del campo señalando un tomo sobre su mesa, creo que “Reference Manual on Scientific Evidence: Third Edition”, editado por The National Academies Press junto con el Federal Judicial Center y disponible para su descarga en PDF aquí (1038 páginas…).

Ha indicado el profesor que dividiría su presentación en tres apartados, tocando tres cuestiones que considera relevantes.

La valoración de la prueba

Considera el profesor que existen dos corrientes de pensamiento al acercarse al acto de la valoración de la prueba.

En primer lugar, interpretándola como acto subjetivo, personal, como convicción íntima o autointrospección, una certeza moral o certeza subjetiva.

Esta posición podría relegar la valoración a un acto irracional y arbitrario. Indica el profesor que quienes defienden esta posición no siempre se dan cuenta de las implicaciones que tiene su postura, por ejemplo, por hacer imposible la motivación: no es posible motivar la certeza subjetiva.

En segundo lugar estaría la valoración racional, “en la que se usa el cerebro y no otros órganos del cuerpo”.

La valoración racional busca una justificación lógica y epistémica, usando estándares que se pueden controlar y que se pueden compartir como elementos intersubjetivos.

Como nota al margen, y al hilo de esta afirmación, llevo un tiempo precisamente estudiando de qué forma se ve afectada la prueba en caso de no compartirse los estándares en los que se basaría su valoración, bien por estar sometidos al secreto de una u otra forma o bien por no haber sido aportados al proceso, por las causas que sea.

Ha indicado también el profesor que la ciencia se envuelve de una apariencia de infalibilidad que no es tal pues no genera juicios infalibles. En conclusión cree necesaria la valoración en base a un sistema inferencial y unos estándares y métodos controlados.

La naturaleza de la prueba científica

Se ha referido a las ciencias «duras» y ciencias «blandas». Ha indicado que hay ciencias que explican lo que ocurre y también ciencias humanas, del espíritu o de la comprensión, como la antropología o la psicología. Al final requeriría prueba científica todo aquello que se encontrase por encima del conocimiento medio del juez. Si los psicólogos hablan de la psicología como una ciencia, es necesario tener una mirada amplia de ciencia, aunque no se asimilen a ciencia pura.

El problema que se presenta es ¿cómo se puede establecer qué es ciencia y qué no? (junk science).

Hay elementos claros (astrología) pero hay otros que no están tan claros. A este respecto se ha referido al informe “Strengthening Forensic Science In The United States: A Path Forward” disponible para su descarga aquí al que hice referencia hace ya casi tres años aquí.

Presenta también el caso Daubert como inicio de la discusión moderna de la prueba científica: en el 2002 se cambia la regla FRE 702. En esta entrada podéis encontrar un poco de contexto.

Aquí el profesor Taruffo ha realizado un comentario que en mi ignorancia se me escapa. Se ha referido de una forma que yo he encontrado peyorativa a esta formalización como una epistemología popperiana. Coincido con que efectivamente tendría un corte popperiano, pues la falsabilidad sería un elemento nuclear a la misma (ver https://es.wikipedia.org/wiki/Criterio_de_demarcación y https://es.wikipedia.org/wiki/Falsacionismo)

En cuanto a la valoración, no se trataría de entrar a revisar el resultado último de la prueba. Valorar adecuadamente la prueba implicaría que se conocen los datos, los cálculos y los estándares con los que razona el perito. Para poder tomar decisiones ante las diferentes conclusiones es necesario conocer la deducción lógico-epistémica que justifica la decisión de cada perito.

Sí sería adecuadas posturas como “hay buenas razones para pensar que el resultado tiene sentido”, etc…

Ha puesto como ejemplo también la prueba de ADN, que se presenta con un margen de error mínimo; parece que produce una casi certeza…

Pero indica que la experiencia dice que hay muchos riesgos de error. Comenta de hecho que el FBI oculta sus procedimientos al respecto, cosa que me parece gravísima, no sé si será cierta.

En Europa, indica, sí hay reglas generales que son públicas y que se auditan. Aun así los procesos no están libres de problemas. Se considera que cuando no es posible una comparación completa, el mínimo es 12, pero mejor 14 o 15 células. Pero es el científico el que elije el objeto de la comparación y puede hacerlo bien o mal. Luego hay que comparar los 12 números que salen de la muestra de saliva y 12 de la sangre de la escena del crimen. Pero debe tenerse en cuenta que pueden darse muestras de sangre “mixtas”, etc.

En resumen, cree que se realizan inferencias con una base cognoscitiva muy escasa.

Por último, el resultado final que se presenta, ese porcentaje tan alto de certeza, se deriva en base de un cálculo de probabilidad estadística asociada a un grupo étnico determinado. Pero ¿y en sociedades multirraciales? ¿Cuál sería la población de referencia?

Si el juez no puede controlar estos factores, ¿cómo puede decidir si el hecho ha sido probado o no?

La prueba científica a veces no es decisiva

El último aspecto que ha tocado el profesor Taruffo es que la prueba científica a veces no es decisiva: cuando es buena nos dice algo, pero a veces no demuestra el hecho que se trata, a veces no hay posibilidad de establecer una conexión causal, etc.

Ha incidido en que eso de «iudex peritus peritorum» no acabaría de funcionar mucho… si el juez decide que necesita un perito por no tener conocimientos, se pregunta de qué forma puede luego valorar si los resultados del perito son válidos o no.

Pero lo que debe hacer no es repetir los experimentos, lo que debe controlar es la justificación epistémica de la conclusión. Afirma que eso el juez sí lo puede hacer si tiene conocimientos sobre epistemología.

A veces el juez se asiste de peritos terceros para saber si los dictámenes periciales de parte están fundamentados o no, pero el profesor Taruffo considera que lo más fácil y conveniente sería complementar la formación de los jueces en epistemología y lógica, materias que no forman parte de la cultura jurídica convencional.

Si no se hace así el riesgo es aceptar por bueno lo que el perito le dice, agarrándose a la ventaja de tener una jurisprudencia que le libera de la imposición de justificar su opinión cuando comparte la decisión del perito. De no justificarse, estaríamos en la convicción subjetiva que hablábamos al principio.

Turno de preguntas

Por último se ha abierto el turno de preguntas.

pregunta: Hasta el 2000 la ley procesal que decía que sólo habría un perito nombrado por el juzgado y “la íntima convicción” campaba a sus anchas, de hecho, para poder contradecir una pericial, se debía presentar como una documental. A partir del 2000, las partes presentan sus pruebas, siendo normalmente la prueba de la demandada una refutación de la actora.

respuesta: Efectivamente hay peritos que son tan especialistas que trabajan en un bando u otro, por ejemplo en intervenciones quirúrgicas, hay peritos de demandante y peritos de demandado, él cree que no hay imparcialidad.

Considera además que del conflicto de opinión entre los peritos no tiene porqué salir algo válido…

P (Joan Picó): El sistema es magnífico, pero para quien se puede pagar un dictamen pericial completo y riguroso. Respecto a la doctrina Daubert, se aplicaría principalmente en admisibilidad.

R: Se puede emplear los dos momentos: cuando el juez decide si acepta el peritaje o no y cuando valora, depende de la estructura del proceso, también se puede aplicar en valoración.

P (Rafael Orellana): Se identifica la pericial de parte como parcial, y cree que no debe ser así cree que el perito no se pliega a lo que pide el abogado.

R: Quizás en España no se dan la circunstancias que sí se producen en otros ámbitos geográficos, si no es así, muy bien. Reitera que si una parte pide un dictamen, buscará quien diga más o menos lo que quiera. Si se quiere, el perito no puede no ser parcial, pero la parte sí. Él no está convencido de que ocurre cuando dos peritos imparciales sobre el mismo hecho dicen cosas diferentes. “Uno dice blanco y el otro dice negro sobre el mismo hecho, ¿qué hacemos?”

P: Límites entre la valoración y el conocimiento privado del juez, consulta en Internet.

R: El hecho notorio: el juez puede conocer con los medios normales de conocimiento, pero Internet, desde luego no lo es, no es un medio creíble, no hay garantía de veracidad. Cree en una formación cultural básica del juez, “le pedimos que conozca los detalles más diminutos de la ley, pero si aplica razonamientos inválidos no hay problema. Yo quiero jueces más ignorantes del derecho y más conocedores de la epistemología”. Apunta también a formación en técnicas de argumentación no jurídica, etc como herramientas básicas.

P: Si los estándares los fija la comunidad, ¿qué ocurre cuando hay diferentes corrientes doctrinales, quizás contradictorias?

P: El juez tiene obligación de decidir. En Alemania el juez pide a laboratorios públicos, a facultades que le ayuden. Que todo sea relativo o falible no implica una imposibilidad fáctica de decidir, la incertidumbre no es algo patológico.

Con esto ha terminado la presentación, tal y como se esperaba muy interesante e inspiradora. Muy de agradecer al Instituto de Probática de ESADE habernos dado la oportunidad de escuchar a una figura tan notable del derecho procesal, especialmente al profesor Abel, director del Instituto y a Jordi Ferrer traductor de algunos de sus libros y artífice último de su visita.

Me ha faltado quizás un elemento, una fuerza motriz de la prueba científica, que es la capacidad que tienen los actores jurídicos de realizar preguntas. Quien pregunta tiene poder y quien se encuentra impedido para preguntar está en una posición de debilidad.

Los abogados que cuidan los casos se preocupan de redactar correctamente y orientar los extremos que se le plantean al perito, preparan los interrogatorios, del perito propio y del de la contraria y tienen un mínimo conocimiento de entorno que les permita reaccionar ante situaciones comprometidas u oportunidades en el mismo acto del juicio. La oralidad está muy bien, pero es demasiado fácil que un perito pueda enredar un juicio sacando lo que se llama “la jerga”, más en el caso de la prueba en informática.

En este sentido, yo encuentro que si bien los buenos abogados, aquellos que preparan bien los casos, preguntan y preguntan bien; con demasiada frecuencia, los jueces no entran en la arena de las cuestiones a los peritos, en un quizás mal entendido afán de neutralidad, de dejar la prueba a las partes. Sres. jueces, suéltense: pregunten a los peritos lo que no se entienda, interésense por sus métodos y su discurso, por las pruebas realizadas, por los fundamentos de dichas pruebas, su experiencia en casos similares, etc.